남을 가망이 있음을 증명한 때의 조치

(가) 매각절차의 속행

민사집행법 102조 1항의 규정에 따른 통지를 받은 압류채권자가 통지를 받은 날부터 1주일 안에 최저매각가격으로 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 모든 부담과 절차비용을 변제하고 남을 것이 있다는 사실을 증명한 때에는 법원은 경매절차를 속행하여야 한다(민집규 53조). 법원은 매각절차에 제출된 자료를 토대로 형식적으로 남을 가망의 여부를 판단하게 되지만 그 자료가 완전한 것은 아니므로, 법원이 남을 가망이 없다고 일단 판단한 경우에도 압류채권자에게 이것을 다툴 수 있는 기회를 부여한 것이다. 따라서 압류채권자의 증명에 의하여 위와 같은 판단이 번복되고(예를 들어, 변제증서, 채권포기서의 제출 등), 법원이 이를 인정한 경우에는 매각절차를 속행하여야 한다.

(나) 증명의 방법

남을 가망이 있음을 증명하는 방법으로는 다음 세 가지 방법을 상정할 수 있다.

① 최저매각가격이 지나치게 낮게 결정되었다고 다투는 방법：이것은 최저매각가격의 결정에 위법이 있다는 것이므로 집행이의의 방법에 의하여도 다툴 수 있는 것이지만, 이 조항(민집규 53조)에 따라 잉여의 가망이 있음을 증명하는 것도 허용된다. 이 조항에 따른 증명을 하기 위해서는 최저매각가격이 적정하지 아니하다는 점과 최저매각가격으로 정해져야 할 적정액이 집행비용과 우선채권액을 변제하기에 충분하다는 점을 증명하여야 한다. 위 사실이 증명된 경우에는 법원은 직권으로 최저매각가격을 변경한 후에 절차를 진행하여야 한다.

② 집행비용액의 산정에 오산 등의 잘못이 있다고 다투는 방법：실제로 이러한 사례가 생기는 것은 드물다.

③ 우선채권액이 법원이 계산한 금액보다 적다고 다투는 방법：우선채권이 변제 등에 의하여 전부 또는 일부가 소멸한 사실 또는 그 부존재 사실을 증명하는 방법이다. 법원은 우선채권자의 신고, 배당요구, 교부청구, 경매신청 [200] 등에 의하여 우선채권자 자신이 밝힌 채권액 또는 신고를 하지 아니한 저당권자 등의 등기기록상의 피담보채권 또는 한도액을 토대로 우선채권액을 산정하게 된다. 따라서 무잉여의 통지를 받은 압류채권자는 이러한 신고 등에 잘못이 있다는 사실 혹은 그 후의 변제 등에 의하여 소멸되었다는 사실 등을 증명하는 방법으로 남을 가망이 있음을 증명할 수 있게 된다.

위의 방법 외에 남을 가망이 있는 가격으로 매수의 신고를 할 자가 있다는 사실을 증명하는 방법으로도 남을 가망을 증명할 수 있는가 하는 문제가 있는데, 이러한 자가 반드시 매수신고를 한다고 볼 수 없고, 이에 대한 보증을 제공하는 방법도 현행법상 인정되지 아니하므로, 이 조항의 규정에 의한 증명방법으로 인정할 수 없다.

(다) 증명의 시기

증명은 남을 가망이 없다는 통지를 받은 날부터 1주일 안에 하여야 한다. 증명이 없거나 부족한 상태로 1주일이 그대로 경과하면 법원은 절차를 취소하여야 한다. 다만, 절차를 취소하는 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있고(민집 102조 3항), 그 결정은 확정되어야 효력이 생기므로(민집 17조 2항), 취소결정에 대하여 즉시항고를 하고, 항고심에서 남을 가망이 있음을 증명한 때에는 취소결정을 취소하고, 절차를 속행하여야 할 것이다.

(6) 매수신청과 보증의 제공

(가) 매수신청

① 압류채권자가 위 통지를 받은 날부터 1주 이내에 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 모든 부담과 절차비용을 변제하고 남을 만한 가격을 정하여 그 가격에 맞는 매수신고가 없을 때에는 자기가 그 가격으로 매수하겠다고 신청하면서 충분한 보증을 제공하지 아니하면, 법원은 경매절차를 취소하여야 한다(민집 102조 2항).

법원은 채권자로부터 매수신청서가 제출되면 문서건명부에 등재하고 접수된 신청서를 경매사건기록에 시간적 접수순서에 따라 편철(가철)하며 인지는 첩부를 요하지 아니한다(재민 91-1).

② 위 1주의 기간은 법정기간이므로 집행법원은 그 기간을 늘이거나 줄일 [201] 수 있다(민소 172조 1항). 위 기간 경과 후에도 경매절차취소결정이 있기 전에 매수신청 및 보증제공이 되면 경매절차를 취소하지 말고 속행하여야 한다(대결 1975. 3. 28. 75마64).

집행법원이 1주의 기간경과를 이유로 경매절차를 취소하는 결정을 한 이후에도 압류채권자가 이 결정에 대하여 즉시항고를 제기하고(민집 102조 3항) 매수신청과 보증을 제공하면 항고법원은 경매절차를 속행하게 하기 위하여 원결정을 취소하여야 할 것이다.

③ 매수신청을 할 때에는 우선채권 총액을 넘은 일정한 액을 매수신청금액으로 명시하여야 한다.

④ 압류채권자는 매수신청 및 보증제공을 하더라도 매각기일까지는 이를 철회할 수 있다. 철회를 한 경우에는 보증의 반환을 청구할 수 있다.

(나) 보증의 제공

① 압류채권자가 매수신청을 할 때에는 충분한 보증을 제공하여야 한다(민집 102조 2항).

어느 정도의 액이 충분한 보증으로 되는가에 관하여 법문에 구체적인 정함이 없으므로 원칙으로는 법원이 압류채권자의 신용, 자산정도, 성실성 등 제반 사정을 고려하여 충분한 보증인가 여부를 결정하여야 할 것이지만, 보증액에 관한 일응의 기준으로서는 최저매각가격과 압류채권자의 매수신청금액과의 차액이 보증액으로 된다는 견해와 압류채권자의 매수신청금액과 같은 금액이거나 적어도 우선채권 총액과 같은 금액이어야 된다는 견해가 있으나, 실무에서는 ‘저감된 최저매각가격’과 ‘매수신청액(우선하는 부담과 비용을 변제하고 남을 가격)’의 차액을 보증액으로 하고 있다.

② 법원은 압류채권자가 제공한 보증이 충분하지 못하다고 인정하면 압류채권자에게 추가보증의 제공을 명할 수 있고 이에 응하지 않으면 경매절차를 취소한다.

그러나 보증제공이 충분한 경우에는 압류채권자가 제출한 매수신청서의 여백에 「인가」한다는 뜻을 표시하고 판사(사법보좌관)가 날인한 후 경매절차를 속행한다.

[202]

(다) 보증제공의 방법

보증제공의 성질은 민사집행법 113조의 매수신청인의 보증과 같다. 따라서 현금이나 법원이 인정하는 유가증권을 법원보관금취급규칙에 의한 경매예납금으로 예납하고 취급점으로부터 교부받은 법원보관금 영수증서를 매수신청서와 함께 집행법원에 제출하면 된다. 위 보증의 제공은 민사집행법 113조의 매수신청에 따른 담보적 성질을 가지므로 후일 매각기일에서 다시 담보를 제공할 필요가 없고, 위 보증은 매각대금에 충당된다.

남을 가망이 없는 경우의 보증제공의 방법으로서 3종류의 방법이 있다(민집규 54조 1항 본문). 다만, 법원은 상당하다고 인정하는 때에는 보증의 제공방법을 제한할 수 있다(같은 조 1항 단서).

① 금전·유가증권(1항 1호, 2호)：금전을 보증으로 제공할 수 있음은 당연하고 특별한 문제가 없다. 또한 집행절차상의 담보는 달리 규정이 없는 한 법원이 인정하는 유가증권으로도 제공할 수 있으므로(민집 19조 3항, 민소 122조), 법원이 상당하다고 인정하는 유가증권을 제출할 수 있도록 하였다. 유가증권에 관하여는 법원이 보증으로서의 상당성 여부를 판단하게 되어 있으므로 특별한 규정상의 제한은 없다. 다만, 보증으로서의 성질상 현금화가 확실하고, 가치의 변동이 적은 것이 적당할 것이다.

② 지급보증위탁계약체결 증명문서(1항 3호)：지급보증위탁계약의 체결은 보증제공자가 현실적으로 출연을 하지 않는 점에서 보증제공자에게 유리한 제공방법이고, 집행법원으로서도 현금화의 필요가 생긴 경우에 확실하고도 용이하게 현금화를 할 수 있는 안전한 방법이다.

지급보증위탁계약이란 보증을 제공하려고 하는 압류채권자가 은행법의 규정에 의한 금융기관 또는 보험회사(이하 ‘은행 등’이라고 한다)와 체결한 계약으로, 은행 등이 압류채권자를 위하여 보증의 액에 상당하는 돈을 법원의 최고에 의하여 납부하는 것을 내용으로 하는 것이다. 그리고 법원이 특별한 제한을 정하지 않은 경우에는 다른 제공방법과 병용하는 것도 가능하므로, 이 경우에는 보증액의 일부에 상당하는 금액을 납부하는 것을 내용으로 하는 계약을 체결할 수도 있다. 압류채권자는 이 계약을 체결한 후에 [203] 계약체결을 증명하는 문서를 법원에 제출하는 방법에 의하여 보증을 제공한다. 계약체결을 증명하는 문서는 당해 은행 등이 발행하는 문서를 말한다.

지급보증위탁계약은 기한을 정하지 않은 것이어야 한다. 법원이 납부의 최고를 하기 전에 계약이 종료된다면 보증으로서의 기능을 할 수 없기 때문이다. 기한은 시기도 종기도 정하여서는 안 되는 것이 원칙이나, 다만 계약체결을 증명하는 문서를 제출하기 전까지는 채권이 발생하지 아니한다는 취지의 약관이 있는 경우에는 보증이 제공된 시점에는 채권이 발생하게 되므로, 보증으로서 적합하게 된다.

지급보증위탁계약은 제3자를 위한 계약으로서 성질을 가지고 있다고 해석되므로, 제3자가 수익의 의사표시를 한 때에 제3자의 권리가 발생하고, 이후는 권리를 변경 또는 소멸시킬 수 없다(민 539조, 541조). 그런데 이 조항의 지급보증위탁계약은 법원(국가)이 ‘제3자’이고, 이 규칙에서 지급보증위탁계약의 체결과 그 증명문서의 제출에 의한 보증의 제공을 규정한 이상, 그 계약의 이익을 향유할 의사를 포괄적으로 표시한 것으로 해석할 수 있다. 그러므로 계약체결의 증명문서가 제출된 시점에 항상 수익의 의사표시가 이루어진다고 볼 것이므로, 그 이후에는 법원이 갖게 된 채권을 계약당사자가 변경 또는 소멸시킬 수 없다고 해석된다.

(라) 보증의 보관, 현금화 및 변경

① 보증의 보관：보증으로 제출된 금전은 보관금에, 유가증권은 보관유가증권에 해당된다. 지급보증위탁계약을 체결한 증명문서는 단순한 증거증권으로서 유가증권은 아니지만, 압류채권자가 매수인이 되지 아니한 경우라든지, 민사집행규칙 54조 2항